Chers ami(e)s,
Il y a quelque temps j'avais adressé un mail accompagnant la pétition de Caroline de Haas à l'encontre de la loi en objet. Le commentaire en était laconique:
"J' signé: ce n'est pas à un gouvernement de remettre en cause un édifice protecteur (le code du travail) patiemment construit en un siècle de négociations entre représentants employeurs et salariés.
Par ailleurs la réduction des droits des salariés (pas plus que les millards d'euros de subvention accordées aux entreprises) n'ont la moindre chance de produire un effet sur l'emploi !".
Il m'a semblé que je pouvais faire l'effort d'être un peu plus explicite au moins sur la construction de l'"édifice protecteur" et sa remise en cause actuelle.
Donc, pourquoi la loi El Khomri constitue-t-elle une régression ?
Le droit du travail est une partie autonomisée du droit civil : au XIXème siècle le droit du travail n’existait pas, on ne connaissait que « le louage de services » ancêtre du contrat de travail, quelques lignes dans le code civil.
En 1840 le docteur Louis-René Villermé publie « Tableau de l'état physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie. » Son livre aura d’autant plus de retentissement qu’il a mis en évidence, en ces années troublées, la faible constitution des conscrits et un taux important de réformes. Qui allait défendre la patrie ?
Son constat est à l’origine des premières lois de réduction du temps de travail, d’abord des enfants dans les manufactures en 1841 (âge d’admission 8 ans, limitation de la durée quotidienne à 8 heures, et 12 heures à partir de 12 ans) puis des filles mineures et des femmes en 1892, portant également création du corps de l’inspection du travail chargé de faire appliquer ces lois, la loi de 1841, faute d’avoir prévu des sanctions, étant restée lettre morte.
Petit à petit un corpus de lois et de règlements est venu réguler les relations entre employeurs et salariés, non seulement sur le plan des relations contractuelles mais aussi en matière d’hygiène et de sécurité du travail avec la loi du 10 juillet 1913, celle du 6 janvier 1965 pour les travaux du bâtiment, du 14 novembre 62 pour les risques électriques, etc.
Ce faisant on est passé progressivement du contrat (de louage de service) au statut. Je m’explique : en droit des contrats le principe fondamental des relations contractuelles est fixé par l’article 1134 du code civil dit « principe de l’autonomie de la volonté » : en gros, entre adultes « égaux », majeurs et consentants, tout type d’engagement est possible, s’il n’est pas expressément prohibé par la loi. L’article 1134 dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Cela va loin puisque la lésion n’est pas sanctionnée par l’annulation du contrat (sauf vice du consentement).
On a fini en effet par considérer qu’en matière de relation de travail il n’y avait pas égalité entre les cocontractants, i.e. entre l’employeur qui embauche pour faire fonctionner son entreprise et le salarié dont le travail va lui fournir sa subsistance pour lui-même et sa famille (cf. étymologie du mot « salaire »).
C’est la raison pour laquelle le droit du travail écarte l’application de l’article 1134, et devient cette partie autonomisée du code civil (même si celui-ci trouve encore quelques applications ponctuelles, par exemple le fait que les « conventions doivent être exécutées de bonne foi », dernier al. de 1134cc).
On passe ainsi du contrat (individuel) au statut (collectif) et les relations employeurs/salariées sont désormais régies par l’ordre public social et non plus par la seule volonté des parties. C’est la raison pour laquelle un employeur ne peut, par exemple, payer en-dessous du SMIC, même si le salarié en est d’accord.
Cela vaut dans les deux sens, par exemple à l’obligation d’accorder un congé payé (loi du 20 juin 1936) répond l’interdiction pour un salarié de travailler pendant sa période de congé payé, chez son employeur comme chez un autre employeur.
Au passage le statut protecteur du code du travail assure également une concurrence loyale entre les employeurs, ce qui devrait ravir les néolibéraux, tenants de « la concurrence libre et non faussée » chère à nos eurocrates. (A contrario, toutes les formes de travail illégal, si elles ont pour premier effet d’exclure le travailleur du statut protecteur du code du travail, constituent également une concurrence déloyale pour les entreprises qui respectent la loi).
Depuis longtemps les franges les plus réactionnaires du patronat cherchent à sortir du statut pour revenir au contrat de gré à gré, qui leur est d’autant plus favorable que la situation économique se dégradant les salariés, à titre individuel, ne sont pas vraiment en situation favorable pour négocier (à l’exception des patrons du CAC-40 qui arrivent encore à obtenir des indemnités mirifiques après avoir fermé des entreprises et mis au chômage des milliers de travailleurs désormais à la charge de la collectivité).
Ainsi on a vu depuis une trentaine d’année se développer les « faux statuts » : salariés contraints de prendre le statut d’indépendant pour continuer à travailler avec leur employeur, particulièrement dans le bâtiment, travailleurs « free-lance », auto-entrepreneurs, stagiaires, portage salarial, « indépendants » divers et variés. A posteriori le juge pouvait « requalifier » la relation de travail sur la base de l’ordre public social, conformément à l’article 6 du code civil (« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. ») et à l’article 12 du nouveau code de procédure civile « Il » (le juge) « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »). Mais ces pratiques plutôt favorables aux employeurs (ils externalisent les contraintes en les faisant supporter aux salariés et à la collectivité) font de plus en plus l’objet d’une régularisation par la loi, par exemple avec le statut d’auto-entrepreneur ou la légalisation du portage salarial.
On voit maintenant diverses tentatives de sortir du statut collectif pour (re)négocier la relation de travail au plus près du salarié et revenir à la « liberté contractuelle » telle qu’elle était en vigueur, en gros, avant Villermé (on y revient). C’est un travail de déconstruction en plusieurs étapes depuis 2012, on va en mentionner deux pour l’exemple : réforme des prud’hommes et l’article 2064 du code civil.
- A droit particulier (le droit du travail) tribunaux particuliers : les juges au tribunal de prud’homme sont élus et siègent paritairement. (71% des jugements donnent raison au salarié, ce qui signifie qu’au moins un juge « employeur » sur deux approuvait ce jugement.)
La majorité « de gauche » au parlement a carrément supprimé ce scrutin (loi du 18 décembre 2014) c’était la seule élection réellement démocratique qui incluait l’ensemble des travailleurs y compris les étrangers et les chômeurs. La loi Macron du 6 août 2015 s’est chargée de museler les conseillers prud’homaux et de rendre quasi obligatoire le recours à un avocat (jusqu’à présent les justiciables pouvaient se présenter sans) et de permettre aux employeurs de se dispenser d’assister aux audiences, entra autres dispositions régressives….Et il convient de rappeler que la « réforme de la carte judiciaire » (loi « Dati ») avait déjà supprimé un tiers des conseils de prud’hommes en 2008.
- La suppression du 2ème al. De l’article 2064 du code civil. On l’a vu, le constat de l’inégalité entre les cocontractants, salariés/employeurs, a donné lieu à la constitution d’un droit spécifique (le droit du travail) et à l’exclusion entre les parties du droit commun (le droit civil), à l’existence de tribunaux spécifiques pour juger leurs différends (les prud’hommes).
Cette exclusion était consacrée par le 2ème al. de l’art. 2064 cc qui dispose : (ou plutôt qui disposait)
« Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. »(Source : Légifrance)
La loi Macron du 6 août 2015 a proposé (et obtenu) la suppression de cet alinéa.
(Cf Article 2064 du code civil modifié par LOI n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques).
J’avais des doutes, j’ai consulté un ancien collègue :
« Bonjour,
Oui, cette mesure est hélas passée, sans discussion. Et la ministre de la justice a dans la semaine qui a suivi la parution de la loi (août 2015) envoyé une circulaire à tous les tribunaux pour son application.
Richard Abauzit »
(En fait il suffit d’aller sur Légifrance et de faire apparaître la version antérieure du texte à l’écran, résultant de la loi du 6 août 2015… mais devant l’absence du 2ème al. recherché j’ai cru à une erreur de Légifrance ! )
Il s’agit de la négation même d’un droit spécifique et au retour des relations contractuelles employeurs/salariés au sein du droit civil, un retour en arrière d’à peu près 150 ans (une réforme, donc, en novlangue néolibérale).
La loi El-Khomry se situe dans le droit-fil des modifications qui précèdent (et des nombreuses autres qu’il aurait été trop long de relever, notamment la réécriture du code du travail, la dépénalisation du droit du travail, les compétences pouvoirs réduits de l’inspection du travail et revient sur de nombreuses dispositions législatives dans un sens défavorable aux salariés.
Par exemple l’inversion des normes : dans la loi El-Khomry les accords d’entreprise priment sur les accords de branche, par exemple pour abaisser la rémunération des heures supplémentaires à + 10% (au lieu de + 25% pour les 8 premières, + 50% au-delà), la division par deux des indemnités allouées en cas de licenciement abusif, la facilitation du licenciement des salariés inaptes (plutôt que leur reclassement), le bulletin de paie virtuel (« dématérialisé » : on fait comment pour contrôler ?)etc, etc… pour une analyse détaillée je vous renvoie au blog (excellent) de Richard Abauzit :
Trois citations pour conclure.
Lacordaire d’abord : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. »
Keynes : « Le marché, c’est le renard libre dans le poulailler libre. »
Et celle-ci, moins connue, de qui ? « Le travailleur libre, qui se rend sur le marché libre pour y vendre sa peau, doit s’attendre à être tanné. »
De Karl Marx !
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